尊敬的田文昌主任好,当年您在西北政法读研究生的时候,我在华政这里读本科生;你当老师的时候,我在这里开始读研究生;您的硕士学位论文《刑罚目的论》,当时是我们的范文。这虽然是40多年前的故事,但也算是曾经沧海难为水,在这里要谢谢田文昌主任。
京都的各位大律师,各位同仁,大家好!很高兴有这样的机会跟大家零距离在一起探讨、交流、分享有关刑民交叉、刑行衔接的问题。我自己觉得这是一个真问题,不是伪问题,我对这个问题蛮感兴趣。也是一个偶然的机会,记得2001年我完成了《犯罪构成原论》这本书以后,一直在寻找一个新的研究方向,新的学术增长点。因为在大学里面教书育人,著书立说本来就是我们的安身立命基础。2004年,正好我们的导师苏惠渔教授70周岁诞辰,我们几个学子凑在一起讨论,说老师70岁诞辰,我们用什么方法来纪念?当时也是通行的,决定大家各写一篇文章,然后合订为一本书,这是一个很好的纪念方式。
当时我正好参加了上海一个很有争议的案件讨论。案件不复杂,温州的一个公私合营的公司副董事长带了现金会计,拿了50万元来上海买东西,东西没买着,这个董事长就对现金会计说,反正以后还要来买东西,钱不要带回去,就存在银行里面。当时正好是国家刚刚开始实行存款实名制,董事长跟现金会计一商量跟司机借一个身份证。这个司机是现金会计的远房亲戚,是通过他的介绍在上海办事处开小车的。进了银行以后,他们对司机说你不要出来,两人办这个存款,一会儿就办好了。但是司机也鬼得很,他们俩前脚去办存款,他后脚就跟出来。后问他干吗出来,他说要抽香烟,外面的空气新鲜一点。所以,他们两人在里面干什么,司机实际上在外面都看到了。存款办好以后,两张存折,一张存30万,一张存20万,就放在董事长手里。
几个月以后,这个司机跟他老婆吵起来了,吵着要离婚,离婚也是很顺利。按照司机的说法,正因为离婚了,他想到了当年有人拿了我的身份证去办存款,要去了解一下。实际上这个司机鬼得很,几号几日存的钱,甚至存钱的六个密码,他五个都摁对了。但是有一个号码不对是不能打开的,他就用所谓存折已经丢失了借口进行挂失,凭着身份证和脸,一切手续都很顺利。一个星期以后又凭着自己的脸和身份证,把50万就领出来了。领出来以后,好吃、好喝、好玩,同时提出了要辞职。现金会计发现这个事情很可疑,就问董事长会不会把我们的50万元拿走了?董事长说不会的,我的存折放在我的保险箱,保险着呢,没有问题。到了一年以后,他们拿存折去取钱的时候,银行告诉他们钱领走了。马上找司机,司机说我没有拿,这不是抵赖不抵赖的问题。在抵赖不过的情况下他承认了,钱是我拿了,但我吃光了用光了,要钱没有,要命一条。在要钱要不到的情况下只好去报案,然后把他抓起来。事实上他把36万借给他的朋友在苏州开办公司。最后30多万追回来了,另外几个月当中花掉了十几万。
20多年前50万绝对是一个大数目,2006年许霆拿了17万元,判了他无期徒刑。这个人抓起来以后,抓来容易,但如何处理就成了大问题,上海的司法机关也是很谨慎,请了民法老师、刑法老师进行讨论,刑法老师是我去的。民法老师说这不算什么复杂案件,一看就是民法上的不当得利。问到我,当时我比较倾向于一种行为构不构成犯罪,先拿前置性的法律来衡量一下。当时要讨论到这个行为算什么犯罪?无非就是诈骗或者盗窃。我是一个法律规范主义者,拿刑法诈骗罪来认定,无非是虚构事实,隐瞒真相,把当事人骗了之后,讨好他,然后征得同意以后,把钱拿过来,那是诈骗。但是这个行为骗了谁?银行根本没有上当受骗,银行说这事跟我无关,我一分钱没有损失。那就用盗窃来衡量,盗窃是用秘密的方式,他在银行里面大摇大摆把50万元拿走了,这样的话也就很难构成盗窃犯罪。
当然讨论到后面,人都抓了,关了这么多的时间,说放就放吗?这个案件最后还是按刑事处理了。这给我们提出了一个问题,这到底是刑事问题还是民事问题?在苏惠渔老师70周岁的纪念书里面,我写了一篇”刑法二次性评价的技术分析和法理思考“的文章。这个文章写了以后,对我来说形成了偏好性的主题,从2004年以后,这个问题一直搞来搞去,到了2015年就搞成了一本书,这本书据说销得还可以,北大出版社时不时给我一些稿费。然而这样的问题对我来说真是一个大问题、真问题。
刑民交叉是一个简单的名称,今天可以包括刑民交叉,刑行衔接,或者刑商交叉,反正用刑民交叉大家都听得懂。有人说这是一个伪命题,但是我认为它是一个真问题,而且它是一个基本的问题。什么是伪问题,说你的爸爸是女的,你的妈妈是男的,这才个是伪命题。刑民交叉这些问题在司法实践当中可以说每时每刻都在发生,时时刻刻考验着我们到底用民法来解决更好,还是用刑法处理更好?今天我们作为专题性的研讨或者学习主题,我觉得这样选择很好。
2023年华师大就这样的问题召开了第五届专门讨论的研讨会,华政的孙万怀院长和我都去了。当时我就对华师大的教授说,这个问题好,只要有刑法在,这个问题就是刑法方面的永恒主题。在那一次会议上,北大法学院的车浩院长做了一个主题发言,指定我来点评,我也不客气,有的理论我同意,有的观点我不怎么同意,当然也提出了我个人的一些看法,那次会议非常成功。但后来一了解,有关专门研讨刑民交叉主题的,2023年全国就举行了大大小小、有影响的十来次研讨会。而今年华师大又搞了一次行刑衔接的研讨会,今年是胡云腾大法官作主题发言,也叫我去点评,当然还有上海高院的原黄副院长等几个人,又一次引起了讨论的高潮。所以我认为只要有刑法的存在,这样的主题就是永恒的主题。
自己在高校的讲坛上一直仰望着星空,做形而上的讲解,所以我经常会想到,讨论什么问题就要先寻找到破解问题的切入口,这是非常重要的,也就是我们的逻辑起点是什么?面对刑民交叉的问题,我想到了130多年前的一场战争,即1894年的中日甲午战争。在这场战争当中,本来大清朝可以说是稳操胜券的,但最后的结果大家都知道,我们被打得一败涂地。为什么?北洋水师当时是亚洲的第一水师,世界排名第六,打世界上排名第18位的日本海军,可以说是必胜无疑,但最后我们都知道这个结果。梁启超等人认为光有铁甲舰不行,还要看我们的制度,甚至还要看其他的方面,以至于说到我们的文化观念不行,所以要鼓吹变法。1894年甲午战争败了以后,1898年就进行了所谓戊戌变法,但103天后又失败了。好在有朋友的通风报信,康梁逃命海外,然后反过来就对国内的体制进行批评、批判。
这个故事大家都知道,但是从这样的批判当中,梁启超提出了知识的三个层次或文明的三个层次划分,也就是说器物文明、制度文明和观念文明,这是一整套的理论,他们也写了很多文章,但对我来说从中获得了很大的学术研究启示和动力。所以我们考虑问题常常想到这到底是在技术层面上讨论问题,还是在制度层面上讨论问题,或者是在观念层面上讨论问题。所以我把这样的一个知识结构引用到我们今天的主题当中,先从观念上着眼,那就是法律制度是不是具有同一性?我们的法秩序是不是具有统一性?各种法律之间有没有协调性?在这个问题上,我们在法律观念上应该获取一个什么样的共许前提?我们应该在法律原理上有一个什么样的认同?我们在技术上又应该有一个什么样的方法手段?
一、一个法律观念上的共许前提
首先,不同的逻辑起点可能会得出不同的逻辑终点。今天的法律制度应该说有它的同一性,法秩序应该具有统一性。我们提出这样一个观念,那有没有所谓逻辑起点上的共许前提,我认为是有的,因为我们今天已经建成了社会主义的法律体系。当年吴邦国当人大委员长的时候,就宣告我们已经建成了社会主义法律体系,尽管我们也知道今天还有一些基本大法还未制定好,比如说中华人民共和国人权保障法等等,但保障社会一般性需要的大法基本上都已经制定颁布了,可以说我们这个国家的法律体系基本已经建成了。在宪法这个根本大法、母法的统率下,我们已经有了刑法、民法、行政法、经济法等各种各样的基本法律制度。这些法律制度在保卫我们的社会制度,保障我们的社会秩序,和保护我们的社会利益方面,他们应该是一致的。如果这个前提大家都认可,那就可以说无论是刑法还是民法,它们的目标是一致的,它们所建立起来的法律秩序应该是统一的。有了这样一个前提,那我们说在法律的适用上应该是协调的,在一个法上是合法的,那么在另外的一个法上也是合法的,必须得到相应的支持。
我们虽然说刑民交叉这种问题是人为的评判,因为人停靠在门槛上的时候,一个脚在门外,一个脚在门内,可能一个脚涉及到民法领域,一个脚涉及到刑法领域,这里面说它是刑民交叉也好,说它是刑民牵连也好,说它是刑民竞合也好,这是我们给它的名称,但事实上它的确已涉及到各种法律的相互交叉牵涉。
当然我们心里也很清楚,这种所谓的先刑后民,先民后刑,或者刑民并行,都是人为观念上的问题,是人们自己的判断。但问题是这些所谓的法律关系下的事实本身既可以涉及到民法,也可以涉及到刑法。在这种情况下,我们到底用什么样的方法来处理?我们首先要承认民法、刑法它们都是在社会主义的法律制度、法律体系当中,凭着法律制度的同一性,我们认可它们维护的法律秩序是一样的。尽管我们也知道有些事情我们自己也在矛盾之中,比如说诈骗到底属于民事欺诈,还是属于刑事诈骗,我们有时也搞不清楚。本人也参加过不少讨论,比如一套房子在上海一千万是毛毛雨,如果隐瞒其中10%的材料或者面积,你就骗了人家100万,人家回答说这只是房子质量问题。但是我拿着手表,说外面买的是五万元,卖给你三万元,但这块手表是镀金的,不足三千元,那肯定是刑事诈骗。100万就是民事欺诈?3万元的手表就是刑事诈骗,道理在哪里?我们有时也搞不清楚。但是这种情况我们说它是刑民交叉的案件,绝对没有错。
二、一个刑法制度上的基本原理
其次,有了这样一个前提,就可以得出第二点原理。我们在解读我们国家的法律制度时,我们能不能获得一个新的基本原理的认识,那就是在社会主义的法律体系当中刑法实际上是属于制裁法、殿后法和保障法,这个理论在今天的整个刑法学界不会有多少人反对。所以,法律当中我们是通过民法、经济法、行政法,像铁路管段一样分兵把手,各管一段,当其他法律管不了的事情,才去找刑法这个大哥来帮忙,因为刑法是强制性的法律,它是有死刑、无期徒刑等刑罚,是以国家的强强制力来保证实施的。
也就是说一开始就用刑法来解决,还是用民法来解决,这就有观念的问题,也有对制度解读的问题。这种案件有的时候我们也知道,的确有的很多人为的因素,比如一个博士生偷了三次的韭菜价值4.9元钱,经过检委会的再三讨论,决定不起诉。而四川的一个博士生偷了49元的蔬菜,最后人民法院以免于刑事处分结案,这到底是一种刑事案件还是行政治安法上的小偷小摸,甚至属于民事上的侵权,事在人为。但是你说他是构成犯罪,只要人民法院开庭审理,法锤一敲,即使免于刑事处分,也有了刑事记录。
在上海参加过很多这样的案件讨论,有时心里是蛮兴奋,意见被人家采纳了,有的时候也蛮沮丧的,人家不听你的。有一个案件,在一个五星级宾馆里面,有一个清洁工在下班以后,打开了酒柜,把一瓶价值1.2万的XO酒偷喝了四分之三。偷偷的喝,肯定要算盗窃。但盗窃犯罪是以非法占有为目的,通过秘密的方式把东西占为己有。现在小偷把酒喝掉了,小便“小”掉了,什么东西都没有占有,而宾馆9000元的财产没有了,这到底是民事上的侵权行为,还是刑事上的盗窃行为?分歧意见就来了。
这种情况下如果用刑法处罚,我估计也能处理,把人家的东西偷吃了,人家东西损失了,就按照财产性犯罪处理。但是对我来说是反对的。我跟你个人有恩怨,把你的价值连城手表抢过来,往东海里一扔,你会用抢夺行为、抢劫行为,或者盗窃行为来认定吗?恐怕你也不会,这种案件放在刑法里,最终不过是以故意毁坏公司财物罪处理。那么这样一来就涉及到一个问题,我们能不能先用刑法的前置性法——民法、行政法,或者其他的商法来处理。这就是我们在解读法律制度的时候,必须要认识到其中的基本原理,那就是刑法中的犯罪规定,实际上是第二次违法行为的规定形式。如果说古代遵循的是出乎礼而入于法的立法原则,那么今天我们遵循的是出乎他法而入于刑法的立法原则。
三、一个技术操作上的崭新方法
第三点,今天我们面对这么多的所谓刑民交叉,刑民交叉的案件,我们每年要有150、160万件的刑事案件,估计大多数都跟刑民交叉的案件有点牵连。这是我个人的估计,没有太多的数据支撑。
我想面对这么多的刑民交叉案件,刑行衔接的案件,我们用什么技术方法来进行破解?我自己的认识,不一定对,我很喜欢法律当中的法律关系的概念,以民法典为例,第二条规定,民法典就是调整自然人与自然人、法人和非法人组织一定的财产关系和一定的人身关系。一大堆涉法律的事实,最终要整理出它的法律关系才能走上法庭。所以,如何整理其中的法律关系,是我们破解这种案件一个重要的切入点,而刑事法律关系是其他法律关系的升级版,于是在这种案件当中可以整理出三个技术应用的方法: