一、网络服务推广商关键词推广行为概念
二、关键词推广间接侵权责任认定存在的法律争议
三、同一侵权人推广关键词重复侵权的责任认定
在“同一侵权人对同一关键词重复推广侵权”,且被侵权人已告知关键词网络服务推广商侵权行为存在的情况下,应当认定网络服务推广商承担就权利人因网络服务推广商未及时采取相关必要措施而导致损害扩大部分的连带责任。对此问题没有争议,我国法律对此有明确的规定 :网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。[9] 人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显,综合考虑以下因素,认定网络服务提供者是否构成应知 :“……(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施……”[10]
四、不同侵权人推广关键词重复侵权的责任认定
在不同侵权人推广同一关键词,该关键词反复出现侵权,且网络服务推广商此前已收到相关关键词的侵权通知的情况下,不能直接认定网络服务推广商此时处于“知道”或者“应当知道”的状态,其是否承担连带侵权责任还需考量以下几点因素。
首先,网络服务推广商对用户设置的关键词不负有全面、主动、事先审查的义务。从网络服务推广商的性质来看,网络服务推广商是网络推广服务的提供者,其提供的关键词购买服务,属于信息检索服务。除对明显违反国家法律法规的内容应予主动排除之外,一般情况下,不应当要求网络服务推广的提供者对于用户所选择使用的关键词等负有全面、主动、事先审查的义务。因为网络服务推广商可能并不具备相应的事前全面、主动的审查能力。网络服务推广商通常来说是搜索引擎服务的提供者,其主要功能与主要业务为保障用户搜索信息的全面性与广泛性,倘若要求网络服务推广商对每一条信息进行事前审查,则面对海量的信息,全面、主动的事先审查极大可能会超出网络服务推广商的能力所及。
其次,在不同侵权人推广同一关键词,该关键词反复出现侵权,且网络服务推广商此前已收到相关关键词的侵权通知的情况下,网络服务推广商对用户设置的关键词的合法性应当负有更高的审查注意义务。从权利义务对等这一基本原则来看,作为法律关系中的一个基本原则,其核心理念是在法律关系中,各方在享有权利的同时,也要履行相应的义务。在网络服务推广商提供搜索推广服务场景下,网络服务推广商在经营活动中,有权向其他经营者收取关键词推广的服务费用,并根据其他经营者的竞价情况改变网站链接的排名顺序,以实现其商业目标。与此同时,网络服务推广商应当履行相对等的义务,在某一关键词反复出现侵权,且网络服务推广商此前已收到相关关键词的侵权通知情况下,应当对相应关键词有较高的注意义务,保证用户作为购买推广关键词服务的消费者在享受搜索推广服务的同时,所期待的服务的公正、透明与合法。
另,在判断不同侵权人推广关键词重复侵权时网络服务推广商是否“明知”或“应知”,还应考虑网络服务推广商在客观上可以达到的技术水平为何。如前文所述,当下网络服务推广商已经可以将自己已经得知的,涉及侵权的关键词收入自己的保护词库,予以加重保护。虽然相关的关键词并不是网络服务推广商输入,而是由用户主动输入,但正是因为用户可以主动输入,并对于商标、企业字号,部分网络服务推广商的用户在购买关键词的同时,需要对该关键词的类型进行选择,而其中有“品牌词”这一选项。因品牌基本上相当于商标或企业字号,而商标、企业字号与购买者之间的所有权关系很容易举证证明,因此,网络服务推广商至少可以做到要求选择“品牌词”这一选项的购买者提交相关初步证据(包括注册商标的商标注册证、未注册商标的使用证据、许可使用合同等),以证明其与该商标、企业字号之间的关系。
最后,本文认为,我国国内主要的、成熟的关键词商业推广服务商应承担起与其企业地位、技术水平相对应的注意义务。当前我国的大型互联网公司,如百度、搜狗、360 等,其主营业务即为提供搜索服务。其在提供网络服务时,应当承担起与本企业在全国范围内的影响力、在行业中的地位、在同领域中的技术水平相对应的注意义务。当前,我国互联网产业蓬勃发展,作为行业领头羊的关键词网络推广服务商,在信息传播和市场运作中具有举足轻重的影响力。因此,其行为不仅仅关乎自身商业利益,更牵涉到整个产业生态和消费者权益的保护。在这种情况下,各大网络服务推广商应当担负起其与当前技术水平相匹配的合理的注意义务,重视其作为国内主要的、成熟的关键词商业推广服务商对自身应承担法律义务,履行相应的社会责任,有效平衡商业利益与社会公共利益。
五、域名商标冲突解决机制的改进策略
在商标侵权或不正当竞争纠纷案件中,网络服务推广商在没有实施“避风港原则”所规定的“通知 + 删除”等必要措施时,很可能因“红旗原则”承担连带侵权责任。而针对“红旗原则”下,网络服务推广商的“知道”或者“应当知道”的认定,本文认为,在关注网络服务推广商利益的同时,也应当关注消费者权益的保护和市场秩序的维护。同时,鉴于搜索引擎服务商作为信息传播平台的特殊地位,在此背景下,其应当承担更高的注意义务。另,在判断网络服务推广商的“知道”或者“应当知道”的主观状态时,还应视网络服务推广商在客观上可以达到的技术水平,避免苛求网络服务推广商,并对国内主要的、成熟的关键词商业推广服务商赋予较高的合理注意义务之期待。
作者单位 :澳门科技大学法学院
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